Section de discussion
ou d’analyse

a. L’élément essentiel : tout tourne autour de la section de discussion

La discussion est l’endroit où vous ajoutez de la valeur au travail du cabinet et au problème du client.

Vous prévoyez l’issue probable de la cause en vous servant de vos recherches, de vos connaissances, de votre expérience et de votre jugement.

Vous n’avez pas de boule de cristal et vous ne pouvez jamais garantir un résultat. Néanmoins, vous êtes payé pour donner une réponse.
Vous êtes aussi payé pour donner une évaluation franche; il se peut donc que vous deviez indiquer clairement qu’il est très risqué d’aller de l’avant. Autrement dit, vous devez parfois donner de mauvaises nouvelles.
Vous voulez rédiger une prévision qui donne confiance en votre réponse.

Vous étayez votre prévision à l’aide du droit et des faits.

Gardez à l’esprit que le lecteur juriste est prudent et sceptique et qu’il a l’obligation professionnelle d’examiner minutieusement votre note prédictive.
Vous devez étayer votre prévision par une synthèse exacte du droit, une analyse détaillée de la jurisprudence et une application franche du droit et de la jurisprudence à la situation du client.
Votre prévision doit être logique et sensée et doit traiter des risques.

Vérifiez votre discussion à l’aide des critères OECS : Objective, Exacte, Complète, Spécifique.

Objective
Rédigeriez-vous la même analyse si vous représentiez l’autre partie?
Exacte
Avez-vous inclus tous les faits, questions en litige et décisions jurisprudentielles pertinents, même s’ils compliquent l’analyse ou sont défavorables à la cause de votre client?
Complète
Avez-vous examiné tous les aspects des questions en litige, les différentes interprétations des faits et du droit, ainsi que tous les contre-arguments?
Spécifique
Est-ce qu’un avocat occupé pourrait lire la note et comprendre la discussion sans lire les causes et textes cités?

b. Organisation d’une discussion efficace : écrire pour l’avocat occupé et sceptique

Pour organiser la discussion, il est utile de s’éloigner du processus de réflexion et de recherche et de se mettre dans la peau de l’avocat occupé et sceptique. Posez-vous la question suivante :

« Comment puis-je communiquer de façon concise, précise, complète et rapide ce que l’avocat doit savoir pour prendre une décision, quelle que soit la complexité de l’affaire? »

Il n’y a pas de formule d’organisation universelle. Les rédacteurs juridiques sont parfois encouragés à utiliser (ou découragés d’utiliser) les variantes suivantes comme cadre de rédaction de base :

QRAC : Question en litige, Règle, Application et Conclusion
FQDAC : Faits, Questions en litige, Droit, Analyse et Conclusion
CREAC : Conclusion, Règle, Explication, Application et Conclusion

Aucune formule ne fonctionne dans tous les cas; cependant, les acronymes ci-dessus vous aideront à vous souvenir des éléments essentiels de toute discussion juridique.

Rappelez-vous aussi que certains cabinets et avocats ont des préférences et qu’il est donc toujours bon de se renseigner à ce sujet. Un avocat pourrait vouloir une conclusion détaillée au début de la note. Un autre pourrait s’attendre à ce qu’un bref aperçu du droit soit intégré à la section de discussion.

Voici certains principes de rédaction utiles que vous pouvez appliquer, qui fonctionnent dans tout cadre de rédaction et qui tiennent compte du fait que l’avocat est occupé. Servez-vous de ces principes comme guides et non comme règles absolues.

Questions préliminaires

Il peut y avoir des questions préliminaires permettant de trancher l’affaire avant même qu’un tribunal n’examine les règles de droit substantiel. Songez à discuter des questions préliminaires en premier.

Exemples : Questions préliminaires

Compétence : Le tribunal n’est pas compétent parce que le demandeur n’a pas suivi le processus d’arbitrage convenu dans le contrat.
Chose jugée : L’affaire devrait être classée selon le principe de la chose jugée parce que le demandeur soulève les mêmes questions que celles qui ont été tranchées dans des instances antérieures entre les parties.
Loi sur la prescription : L’affaire devrait être classée parce que l’action a été intentée deux ans après l’expiration du délai de prescription.
Définition prévue par la loi : La loi exige que les mineurs portent un casque de bicyclette et le défendeur était âgé de dix-neuf ans lorsque la contravention a été dressée.
Définition prévue par la loi : La loi impose une responsabilité absolue pour les morsures de chien aux propriétaires qui ne contrôlent pas leurs chiens. Le défendeur n’est pas propriétaire du chien.

Orientez le lecteur occupé

Discutez en premier des questions sur lesquelles vous croyez que le tribunal fondera le plus vraisemblablement sa décision. La présentation des questions les plus importantes dès le début aide l’avocat occupé à évaluer plus rapidement la solidité globale de la position du client.

Indiquez tout de suite le résultat prévu à l’avocat occupé, afin que ce dernier puisse lire la section avec un but en tête.

Les rédacteurs futés utilisent la technique de la « rédaction fondée sur les points en premier », parce qu’ils savent qu’il est plus facile pour le lecteur d’absorber et de se rappeler les points soulevés s’ils sont énoncés à l’avance.

Pour informer tout de suite le lecteur, il faut aussi que vous fournissiez un aperçu pour chaque section et chaque sous-section.

Exemple

Dans sa note, Anne a inclus un aperçu pour établir le cadre de sa discussion :

Les tribunaux n’accordent pas facilement des exceptions à l’exigence bien établie à la règle 31.04(1), selon laquelle une partie à une action peut interroger au préalable une partie opposée. Cependant, la jurisprudence prévoit que le droit à l’interrogatoire préalable n’est pas absolu et, en vertu de la règle 2.03, le tribunal déterminera si une exemption est appropriée. La charge de la preuve incombe à la partie qui demande l’exemption et le tribunal doit être convaincu que la preuve a été clairement établie.

Pour avoir gain de cause en vertu de la règle 2.03, nous devrons établir deux éléments :

le pouvoir discrétionnaire du tribunal d’exempter Andrew de l’enquête préalable orale;
la norme de preuve applicable à l’exemption de l’enquête préalable orale.

Renseignez le lecteur avant d’appliquer le droit

L’avocat principal doit comprendre le droit afin d’évaluer votre prévision. Commencez par le droit avant de présenter votre analyse. Rappelez-vous que l’avocat sceptique a aussi besoin de preuves – alors citez les sources.

Commencer par le droit ne veut pas dire que vous récitez simplement les résultats obtenus dans la série de causes que vous avez trouvées dans vos recherches. Vous ne commencez pas votre section de discussion avec une section intitulée « Le droit », dans laquelle vous énumérez et décrivez toutes les causes. Pour renseigner le lecteur, vous devez analyser les sources juridiques et en faire la synthèse, plutôt que de vous borner à les résumer.

L’avocat superviseur veut une présentation active qui compare et met en contraste les faits et le raisonnement figurant dans les causes et qui explique comment les lois et règlements forment un ensemble et sont interprétés dans la jurisprudence.

L’avocat occupé veut une analyse et non un compte rendu de lecture.

Tissez ensemble la discussion de la cause et vos faits

La plupart des experts en rédaction juridique suggèrent qu’après avoir discuté d’une cause, vous l’appliquiez immédiatement aux faits de votre propre cause.

En tissant ensemble la discussion et l’application de la cause, vous aidez le lecteur à suivre et à évaluer votre analyse. De plus, vous éviterez des répétitions inutiles.

Utilisez des structures familières dans la mesure du possible

Vous voulez que l’avocat occupé suive facilement votre raisonnement. Les avocats sont habitués à certains types de raisonnement, alors vous les aidez à voir rapidement le point que vous soulevez si vous suivez une structure familière.

Si la question juridique est traitée par la jurisprudence, votre discussion pourrait suivre les éléments établis dans les arrêts de principe. Dans la note de Benoit concernant les clauses restrictives, la discussion était efficacement organisée au moyen de sous-titres distincts suivant en parallèle le cadre d’analyse utilisé dans l’arrêt de principe de la Cour suprême.

Dans le même ordre d’idées, si la loi invoquée dans la demande ou la défense exige certains éléments, vous pouvez organiser la section de discussion pour suivre ces éléments.

Si vous comptez établir des analogies avec des précédents, vous pourriez faire ressortir les éléments ou faits clés que vous voulez recenser à des fins de comparaison en énonçant chacun d’eux comme sous-section, sous-titre ou paragraphe distinct.

Si chaque partie doit prouver des faits importants, les sous-sujets de votre note pourraient suivre le fardeau de la preuve.

Utilisez une structure pour souligner ce qui est important

La structure fait ressortir l’importance pour le lecteur, que le rédacteur le veuille ou non!

Le lecteur a tendance à prêter attention à ce qu’il lit en premier et à s’en souvenir. Dans cette optique, vous pourriez :

soit discuter des questions hors séquence et commencer par celle qui est la plus importante pour votre prévision;
soit commencer par une question de procédure préliminaire que le tribunal examinera avant toute autre chose, notamment si la note servira à établir une stratégie de litige.

Utilisez au mieux les titres internes descriptifs

Les titres et sous-titres descriptifs communiquent votre message et rendent lisible même une note compliquée.

Les titres de discussion importants peuvent annoncer le droit et votre prévision.

Des titres comme ceux qui figurent dans la note de Benoit Lavoie concernant les clauses restrictives soulignent ce qui est important et indiquent au lecteur exactement ce qu’il doit chercher lorsqu’il lit la note :

« Les clauses de non-concurrence dans les contrats de travail exigent des circonstances particulières. »

« La relation employeur-employé Bradley-Tech World ne présente pas de circonstances particulières. »

Les sous-titres descriptifs créent un point de référence visuel – une mini-table des matières que le lecteur peut utiliser pour trouver rapidement des points.

Benoit Lavoie a transformé les critères dans son paragraphe de présentation en sous-titres descriptifs qui soulignaient les points pour faciliter la consultation :

« Portée de la restriction »
« Nature des activités commerciales de Tech World et rôle de Bradley »
« Examen minutieux des clauses de non-concurrence dans les contrats de travail »

Le sous-titre descriptif de Benoit a rendu lisible une longue section de discussion :

en la fractionnant en parties raisonnables;
en annonçant le début d’un nouveau sous-sujet;
en aidant le lecteur à se retrouver en tout temps.

Les titres créent également des « espaces blancs ». Les espaces blancs sont comme de l’oxygène pour le cerveau. Les espaces blancs sont agréables à l’œil et permettent au lecteur de prendre une pause, de respirer et de réfléchir.

e. Discussion de la cause

Combien de détails de la cause devez-vous mettre dans une note juridique?

Il n’est pas simple de répondre à cette question, parce qu’il y a des exigences concurrentes en jeu.

Exigences	Quantité de détails
Vous voulez que l’avocat superviseur ait confiance en votre analyse.	Détails nécessaires
L’avocat superviseur ne veut pas lire chaque cause dont vous discutez.	Détails nécessaires
Vous devez être précis; chaque détail doit se rapporter à une question juridique dans votre note.	Moins de détails nécessaires
Vous procédez à une analyse, vous ne faites pas un résumé ni ne rédigez un article de revue juridique.	Moins de détails nécessaires
Les notes courtes et directes sont les plus efficaces.	Moins de détails nécessaires
Vous devez établir des analogies, distinguer une cause défavorable de la situation de votre client, ou soutenir un argument de politique.	Détails nécessaires

Oh, et il y a ensuite les préférences de l’avocat superviseur!

Un avocat veut connaître l’historique procédural de chaque cause.
Un autre avocat veut que vous indiquiez les faits dans une note de bas de page.
Un autre avocat s’attend à ce que vous décriviez l’essentiel de la cause en une seule ligne ou même en une seule phrase entre parenthèses.

Il s’agit d’une question d’équilibre. Vous devez inclure suffisamment de détails sur les faits pertinents, la décision et le raisonnement pour que l’avocat superviseur estime qu’il n’a pas besoin de lire la cause pour vérifier soigneusement votre analyse. En même temps, vous devez rédiger une analyse de cas ciblée et épurée qui relie la cause aux points juridiques de votre note.

Votre décision concernant la quantité de détails qu’il faut fournir au sujet de la cause est essentiellement fondée sur ce qui suit :

le contexte, l’auditoire et le but de la note dont la rédaction vous a été confiée;
la ou les raisons pour lesquelles vous avez choisi d’inclure la cause.

Dans la note sur les clauses restrictives, Benoit a dû réfléchir à la quantité de détails qu’il fallait fournir au sujet de l’affaire Elsley. Puisque celle-ci fait jurisprudence, Benoit a tout d’abord songé à omettre la plupart des faits, parce que l’avocat superviseur connaissait probablement très bien la cause. Cependant, Benoit a finalement choisi de rédiger une discussion détaillée, en partie parce que les principes juridiques énoncés dans Elsley avaient été appliqués dans des affaires ultérieures pour en arriver à des résultats opposés, et parce que Benoit devait distinguer les faits dans Elsley des faits de son client. Benoit avait besoin des détails de l’affaire Elsley pour mettre en contexte sa synthèse de la cause et pour étayer la façon dont il avait appliqué les principes énoncés dans la jurisprudence aux faits de son client.

Dans la note sur la procédure civile, Anne a discuté d’une cause de façon très détaillée (Kidd). Elle a ensuite fourni moins de détails sur les autres causes qu’elle a citées. Anne a discuté longuement de l’affaire Kidd parce qu’il s’agit de l’arrêt de principe et car une des recommandations pratiques d’Anne est fondée sur le type de preuve qui a été accepté dans Kidd.

Anne a inclus ce qui suit :

les faits clés (l’âge, la blessure et le traumatisme du demandeur);
l’historique procédural (la décision et le raisonnement du tribunal inférieur);
la preuve médicale à la disposition du tribunal inférieur (une lettre du médecin de famille du mineur mettant l’accent sur des comportements particuliers);
l’analyse de la preuve et les motifs du tribunal d’appel.

En revanche, pour chacune des autres causes qu’elle a citées, Anne n’a fourni que le fait ou le motif du tribunal particulier se rapportant à la sous-question ou à l’objet du paragraphe.

Voici certaines questions que vous pouvez vous poser lorsque vous réfléchissez à la quantité de détails à fournir au sujet d’une cause. Bien entendu, votre décision à cet égard devra constituer une réponse équilibrée à plusieurs de ces questions.

Contexte :

Dans quel contexte la cause est-elle présentée?
Comment la cause s’inscrit-elle dans l’évolution des principes juridiques que j’applique au sein des tribunaux, ainsi que dans mon analyse générale?
Comment aidera-t-elle le lecteur à prendre une décision?

Questions que vous devez vous poser	Quantité de détails
S’agit-il d’un arrêt de principe que la plupart des gens connaissent très bien?	Moins de détails
Est-ce que je présente cette cause parce qu’elle énonce le principe juridique que suivent tous les tribunaux, mais les faits ne sont pas très importants?	Moins de détails
La cause est-elle essentielle à mon analyse?	Plus de détails
Est-ce que la cause présente une nouvelle question juridique ou un nouvel argument juridique?	Plus de détails
Est-ce que la cause de mon client présente une nouvelle question ou un nouvel argument abordé par cette cause?	Plus de détails
Est-ce que la cause est l’une de plusieurs causes qui illustrent le même point?	Moins de détails
Est-ce que la cause est désuète et n’est plus un précédent que je peux invoquer?	Moins de détails
Est-ce que le droit commence à s’éloigner du raisonnement figurant dans la cause?	Plus de détails
Est-ce que la cause a une valeur de précédent limitée parce qu’il s’agit d’une décision d’un tribunal inférieur ou d’un autre ressort?	Moins de détails, sauf si je soutiens qu’elle devrait être suivie
Y a-t-il des questions de procédure dans la cause qui sont essentielles au résultat?	Plus de détails

Auditoire :

Quelles sont les caractéristiques et attentes du lecteur?

Questions que vous devez vous poser	Quantité de détails
Est-ce que l’avocat superviseur connaît bien le domaine du droit?	Moins de détails
La note sera-t-elle versée dans la base de données de notes du cabinet?	Plus de détails
Est-ce que l’avocat superviseur a demandé une note qui applique la jurisprudence établie à une question de routine du client?	Moins de détails
Est-ce que l’avocat superviseur ou le cabinet a une préférence quant à la façon de discuter des causes?	Il faut se renseigner

Objet :

Comment est-ce que j’utilise la cause?

Questions que vous devez vous poser	Quantité de détails
Ai-je besoin de ce détail pour m’assurer que ma conclusion est claire?	Plus de détails
Ai-je besoin de détails pour établir des parallèles avec la cause de mon client?	Plus de détails
Ai-je besoin de détails pour distinguer la cause de celle de mon client?	Plus de détails
Est-ce que cette cause est utilisée pour un point secondaire ou entre parenthèses?	Moins de détails
Est-ce que cette cause est un texte clé dans ma synthèse?	Plus de détails
Est-ce que je demande au tribunal d’écarter cette cause?	Plus de détails
Est-ce que j’invoque cette cause à l’appui d’un argument de politique selon lequel la loi devrait être modifiée?	Plus de détails

f. Exercice

Énoncer votre prévision

Prévoir le résultat :

Voici un bref aperçu de la situation du client et de la jurisprudence pour les deux prochains exercices :

Vous représentez le vendeur (Alliance) dans une affaire où l’acheteur (Generator) veut que le vendeur verse 100 000 $ pour les pertes économiques que votre client a subies lorsque l’équipement du vendeur a mal fonctionné. Le contrat écrit contient une garantie limitée ne prévoyant que le remplacement ou la réparation de l’équipement et excluant expressément les dommages-intérêts pour perte économique. Plus tôt cette année, Alliance a versé 5 000 $ à Generator pour couvrir des pertes liées à des bris d’équipement dans deux chargements, l’un en février et l’autre en mai. Generator affirme que le président d’Alliance a modifié verbalement le contrat original en renonçant à la clause d’exclusion de la garantie limitée.

Une décision de longue date d’un tribunal d’appel dans votre ressort exige que la modification d’un contrat soit accompagnée d’une nouvelle contrepartie. Dans une décision plus récente, un tribunal d’appel dans un ressort voisin a adopté une approche fondée sur la « réalité commerciale moderne » qui reconnaissait la modification d’un contrat existant après son exécution, sans nouvelle contrepartie, à condition que la modification du contrat n’ait pas été obtenue par des contraintes économiques. L’approche fondée sur la réalité commerciale n’a pas été adoptée dans la jurisprudence de votre ressort; cependant, votre Cour d’appel n’a pas encore été saisie d’une affaire dans laquelle l’approche fondée sur la réalité commerciale moderne a été invoquée.

Exercice 1 – Prévoir un bon résultat

Vous êtes confiant que votre client, Alliance, aura gain de cause si Generator intente une poursuite pour perte économique.

Comment annoncerez-vous votre prévision? Rédigez les phrases introductives du paragraphe dans lequel vous indiquez votre prévision.

Votre première phrase :

Choisissez l’exemple ci-dessous qui, selon vous, correspond le plus au vôtre, et lisez ce que dit le mentor du cabinet à son sujet.

« Le contrat n’a pas été modifié. »
Rétroaction
Lorsqu’il n’y a aucun doute et que vous êtes absolument certain d’un résultat, vous pouvez utiliser un tel langage déclaratif. Cependant, cela veut dire que vous garantissez essentiellement le résultat. Dans la pratique, les avocats font rarement de telles déclarations. Si un contre-argument peut être présenté (et il y a habituellement deux versions d’une histoire), vous devez utiliser un langage moins définitif.
« Compte tenu des faits et de la tendance jurisprudentielle dans notre ressort, le tribunal devrait conclure qu’Alliance n’est pas tenue de payer Generator, parce qu’il n’y avait pas de nouvelle contrepartie pour la modification du contrat. »
Rétroaction
Cette réponse indique au lecteur que vous savez qu’il y a un argument en votre faveur, probablement un bon argument, mais que le résultat n’est pas garanti à 100 %.
« Le tribunal pourrait accepter l’argument selon lequel la renonciation orale à l’exemption par Alliance était une modification de contrat invalide parce qu’il n’y avait aucune nouvelle contrepartie, auquel cas Alliance ne sera pas tenue de payer Generator. »
Rétroaction
Ce langage est trop timide et nuance la prévision à un point tel que le lecteur se demande quelle est vraiment la réponse. Le mot « pourrait » est habituellement trop ambigu pour communiquer une prévision. De plus, la phrase est beaucoup trop compliquée.
« Alliance ne sera probablement pas responsable envers Generator, parce que les tribunaux dans notre ressort continuent à suivre la règle de longue date voulant que la modification d’un contrat exige une nouvelle contrepartie, même si d’autres ressorts s’éloignent de la règle. »
Rétroaction
Cette réponse démontre que, bien que vous soyez confiant au sujet de la façon dont la cause devrait être tranchée dans votre ressort, vous ne garantissez pas le résultat. Vous nuancez aussi votre prévision de façon appropriée en soulignant une tendance qui pourrait changer le résultat. Vous avez indiqué que votre analyse ultérieure traitera des tendances jurisprudentielles.

Exercice 2 – Donner les mauvaises nouvelles

Vous pensez qu’il est fort probable qu’Alliance doive payer Generator pour la perte économique.

Rédigez les phrases introductives du paragraphe dans lequel vous indiquez votre prévision selon laquelle il y a un risque important associé à la position d’Alliance.

Votre première phrase :

Choisissez l’exemple ci-dessous qui, selon vous, correspond le plus au vôtre, et lisez ce que dit le mentor du cabinet à son sujet.

« Alliance devra payer pour les pertes de Generator parce que le contrat a été modifié. »
Rétroaction
On dirait que vous avez jeté l’éponge. Il y a toujours des arguments que vous examinerez dans votre analyse. N’abandonnez pas votre client.
« Il sera difficile pour Alliance d’établir que le contrat n’a pas été modifié. Le meilleur argument que nous pourrions présenter à la lumière des faits est que Generator et Alliance comprenaient toutes les deux que les paiements antérieurs étaient des gestes de bonne volonté uniques. »
Rétroaction
Cela démontre au lecteur que les faits du client annoncent une bataille ardue, bien que vous ayez un argument raisonnable à présenter.
« Il est très peu probable qu’Alliance puisse persuader le tribunal que le contrat n’a pas été modifié par les paiements antérieurs versés à Generator, vu la tendance jurisprudentielle à accepter les modifications postérieures au contrat. Nous soutiendrons que les paiements visaient strictement les chargements particuliers, mais Alliance aura de la difficulté à expliquer qu’il ne s’agissait pas d’un cycle de paiements. »
Rétroaction
Cela indique au lecteur que la position juridique du client est faible et que vous prévoyez que le tribunal ne sera pas persuadé à la lumière des faits. Il s’agit d’une introduction solide à votre discussion qui annonce de mauvaises nouvelles.

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